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L’affido condiviso risponde all’interesse primario e superiore del figlio, anche a seguito della separazione o divorzio, a vedere riconosciuto il suo diritto alla bigenitorialità, intesa come diritto a continuare ad avere rapporti stabili ed effettivi con entrambi i genitori, escluso solamente nel caso in cui il rapporto con uno di essi rechi pregiudizio ovvero sia fonte di disagio per il figlio, tale da giustificare una limitazione del rapporto con il genitore medesimo.
Qualora i genitori abbiano diverse nazionalità ed una diversa residenza in stati diversi, per far fronte all’affidamento, si applicano le regole sancite dalle diverse convenzioni – internazionali o comunitarie – che disciplinano il cd. affido condiviso internazionale.
A livello internazionale, si applica la convenzione dell’Aja in tema di protezione dei minori. Essa ha lo scopo di individuare quale stato e quindi quale legislazione si applica, determinando le autorità competenti ad adottare le disposizioni in materia di protezione della persona ovvero dei beni appartenenti ad un minorenne, di responsabilità genitoriale, ossia l’insieme di diritti ed obblighi dei genitori, compreso l’affido condiviso del proprio figlio.
Difatti, l’art. 3 della convenzione fa riferimento al diritto di affidamento, inteso come diritto di prendersi cura del proprio figlio minore, stabilendo il luogo di residenza e al diritto di visita finalizzato a riconoscere al minore il diritto di recarsi in paesi diversi da quello di residenza per brevi periodi temporali.
Orbene, detto questo, per capire come funziona l’affido condiviso internazionale, è necessario innanzitutto individuare il giudice competente ad emanare i provvedimenti relativi al figlio, e nello specifico, all’affidamento congiunto ad entrambi i coniugi, qualora questi hanno una diversa nazionalità e la loro residenza è stabilita in paesi differenti.
L’art. 5 della convenzione in esame prevede, quale criterio d’individuazione del giudice competente a pronunciarsi sull’affido condiviso, la residenza abituale del minore.
Ciò significa, quindi, che le autorità competenti a pronunciarsi sull’affido saranno quelle dello stato firmatario della convenzione in cui il minore risiede in modo stabile e continuativo.
Quando si tratti di minori rifugiati o scappati dal proprio paese a causa di disordini, la competenza spetta alle autorità dello stato in cui il minore si trovi a causa del suo status.
Tali autorità sono competenti, inoltre, anche quando non sia possibile stabile la residenza abituale del minorenne. (art. 6, convenzione dell’Aja del 1996).
Sono previste alcune eccezioni. In primo luogo, l’art. 8 della convenzione prevede che l’autorità giurisdizionale che sarebbe competente in astratto (risiedendo il minore in tale paese stabilmente) ove ritenga, a fronte di casi complessi, che l’autorità di un altro stato firmatario possa valutare più efficacemente l’interesse del minore, possa chiedere a tale ultima autorità di adottare le misure relative al minorenne stesso, ovvero invitare le parti in causa a promuovere il giudizio dinanzi a questa diversa autorità. Ciò è possibile, qualora:
– quando si tratti dell’autorità di un diverso stato, di cui il minore è cittadino, ovvero sul suo territorio sono situati beni appartenenti al minorenne;
– quando si tratti dello stato chiamato a pronunciarsi sulla separazione o divorzio dei genitori;
– quando si tratta delle autorità di uno stato che presenti uno stretto legame con il soggetto minore.
Analogamente anche alle autorità di uno stato contraente, è data la possibilità, ove ritengano di poter meglio valutare il superiore interesse del minore, di chiedere alle autorità dello stato di residenza abituale o invitare le parti a trattare il caso direttamente.
Ulteriore eccezione al criterio della residenza abituale, è rappresentata dai casi d’urgenza. Difatti, in tali casi, sono competenti le autorità dello stato contraente in cui si trovi il minore ovvero si trovino i suoi beni (art. 11, convenzione dell’Aja del 1996).
Tra gli stati membri dell’Unione Europea, la materia della responsabilità genitoriale, e precisamente, l’affido condiviso è disciplinato dal Regolamento CE 2201 del 2003.
Anche il regolamento in esame disciplina il diritto di affidamento e il diritto di visita, qualificandoli rispettivamente come diritto del genitore affidatario a stabilirsi dove il minore risiede in modo stabile e continuo e come diritto a portare il minore in paesi diversi da quello di residenza per breve periodo.
In riferimento all’affido condiviso internazionale, le parti, per sapere quale procedura debbano seguire, devono far ricorso ai criteri di collegamento stabiliti per la responsabilità genitoriale.
Al riguardo, il Reg. CE 2201/2003 attribuisce la competenza ai giudici dello Stato membro in cui il minore ha la residenza abituale nel momento in cui viene presentata la relativa domanda.
Tuttavia, è prevista un’eccezione dato che il regolamento riconosce alle autorità giurisdizionali dello stato membro, competenti a pronunciarsi sulle domande di divorzio, separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio, di decidere anche le questioni in materia di responsabilità genitoriale, ove tali questioni siano connesse alle domande di divorzio, separazione o annullamento del matrimonio, a condizione però che:
– almeno uno dei coniugi eserciti la propria potestà genitoriale nei confronti del figlio;
– la competenza di tali autorità giurisdizionali sia stata accettata dai coniugi e sia in linea con gli interessi superiori e primari del figlio minore.
Un’altra eccezione è rappresentata dalla competenza attribuita ai giudici di uno stato membro, quando si tratta di giudizi diversi da quelli di separazione, divorzio o annullamento, purché il minorenne presenti uno stretto legame con quello stato membro in quanto cittadino di tale stato o uno dei genitori vi risiede in modo stabile ed abituale. E’ inoltre necessario che tale competenza sia stata accettata in modo espresso dalle parti in causa in tali procedimenti ed, infine, che tale diversa competenza risponde al primario interesse del minorenne medesimo.
Qualora non sia possibile stabilire la residenza abituale del minore, sono competenti i giudici dello Stato membro in cui egli si trova, anche quando si tratti di minori rifugiati o di minori sfollati a causa di disordini nei loro Paesi d’origine.
Nel caso in cui non sia possibile determinare la competenza di un tribunale in base alle disposizioni specifiche stabilite dal regolamento, ogni Stato membro potrà applicare la propria legislazione nazionale.
Un ulteriore aspetto connesso con l’affido condiviso internazionale è la regolamentazione della separazione e del divorzio tra coniugi che hanno diversa nazionalità. In tal caso, si fa riferimento, innanzitutto, alle norme di diritto internazionale privato, e precisamente, all’articolo 31 della 218/95, il quale prevede, nell’ipotesi specifica di cittadinanze diverse tra i coniugi, il criterio della legge del luogo ove si è determinata, in modo stabile e duraturo, la vita matrimoniale dei coniugi, al fine di determinare la legge applicabile alla separazione di coniugi di nazionalità diversa e al divorzio internazionale.
Tale luogo viene individuato ricorrendo ad una serie di fattori, tra i quali la residenza della casa familiare, la lingua parlata in famiglia, il luogo di nascita della prole.
A livello europeo, è stato emanato il regolamento UE 1259/2010 per disciplinare la separazione e il divorzio tra i coniugi.
Esso permette a quest’ultimi, attraverso la redazione di un apposito accordo, la facoltà di scegliere la legge applicabile ai loro rapporti personali. Essi potranno scegliere tra:
– la legge dello Stato, ove è fissata la loro residenza in modo stabile;
– la legge del luogo dell’ultima residenza abituale, a condizione che uno dei coniugi vi risieda ancora al momento della conclusione dell’accordo;
– la legge dello Stato di cittadinanza di uno dei coniugi, al momento della conclusione dell’accordo;
– la legge del foro, dove è presentata la richiesta di separazione o di divorzio.
In mancanza di una scelta dei coniugi circa la legge applicabile, il Reg. 1259/2010 prevede che trovi applicazione la legge dello Stato:
– dove i coniugi risiedono abitualmente, nel momento in cui è presentato il ricorso;
– dell’ultima residenza abituale dei coniugi, purché non sia venuta meno un anno prima del ricorso al giudice ed a condizione che almeno uno di essi vi risiede ancora al momento in cui si sono rivolti al medesimo;
– di comune cittadinanza, quando è presentata la domanda di divorzio;
– ove è adito il giudice.
